Waar moet de rechter actief zijn (en waar niet)?

Het beleid van de rechter geplaatst in de ‘duas politica’ van jurisdictio en gubernaculum.

(Bijdrage van Boudewijn Bouckaert, erevoorzitter van denktank Libera! en laureaat van de Prijs voor de Vrijheid 2022, voor het Liber Memorialis van Walter Van Gerven.)

Vijftig jaar geleden zette Walter Van Gerven met zijn ‘Het beleid van de rechter’ het Vlaamse juristenwereldje enigszins op stelten door de internationale literatuur over een meer actieve rol van de rechter op een bevattelijke wijze in het debat te gooien. Op zijn minst kan men zeggen dat zijn boek bijdroeg aan de definitieve doodsteek van de Montesquieu-aanse ‘bouche de la loi’-rechter. Maar nu, vijftig jaar later, komt er daarentegen meer en meer kritiek op te actieve rechters, die zich de rol van wetgever zouden toe-eigenen.

In deze bijdrage trachten we de discussie over actieve en activistische rechters te kaderen in een bredere constitutionele context. Onze stelling daarbij is dat we weg moeten van de klassieke ‘trias politica’ waarbij de rechter vastzit in een gesubordineerde positie tegenover de wetgever en dat de Angelsaksische ‘duas politica’, met een onderscheid ‘jurisdictio-gubernaculum’, een beter kader biedt om te bepalen waar een actieve rol van de rechter wenselijk is en waar dit niet het geval is. 

We bepleiten een welbewuste actieve rol van de rechter in de ‘jurisdictio’-sfeer, namelijk de sfeer van de normering van de samenleving, waarbij de hoogste rechtbanken hun taak van precedentenvorming ten volle opnemen. Ook met de rol van de ‘juge du gouvernement’, bij ons vervuld via administratieve rechtbanken, en die het respect voor de wet door uitvoerende en decentrale overheden bewaakt, is niets mis. 

Aan de hand van een analyse van klimaatzaken tonen we aan dat  rechters zich soms, via een expansieve interpretatie van mensenrechtenclausules in verdragen en van de civielrechtelijke  zorgvuldigheidsnorm, een ‘gubernaculum’-bevoegdheid toe-eigenen, waardoor de legitimiteit van onze instellingen dreigt ondermijnd te worden.  

Het volledige hoofdstuk van de hand van prof. em. Boudewijn Bouckaert, erevoorzitter van Libera! en laureaat van de Prijs voor de Vrijheid 2022, kan hier in PDF gedownload en gelezen worden.